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Non !

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Ou en tous cas, c'est très risqué, comme en témoignent deux arrêts récents de la Cour de cassation (Soc. 18 janvier 2023, 21-19.633 et Soc. 8 novembre 2023, 22-19.205).

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Pour rappel, l'article L. 1233-5 du code du travail prévoit que l'employeur définit les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements.

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Quatre critères sont obligatoires :

• Les charges de famille
• L'ancienneté de service
• Les difficultés de réinsertion professionnelle
• Les qualités professionnelles

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Les deux arrêts cités plus haut rappellent qu'il appartient à l'employeur, en cas de contestation sur l'application des critères d'ordre, de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix.

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Dans les deux affaires, l'employeur avait pondéré le critère des charges de famille par tranches d'âge :

• 2 points par enfant de moins de 6 ans
• 1 point par enfant de 7 à 12 ans
• 0 point au-delà

Et dans les deux affaires, la cour d'appel de Grenoble, dont le raisonnement a été confirmé par la Cour de cassation, a considéré que l'employeur ne démontrait pas que cette distinction opérée selon l'âge des enfants était pertinente et objectivement justifiée quant à la charge réelle des enfants eu égard à leur âge.

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Dans un cas (Soc. 18 janvier 2023, 21-19.633), la cour d'appel a relevé que la salariée n'ayant qu'un enfant étudiant à charge, elle n'avait obtenu aucun point à ce titre, alors que ses deux collègues, ayant des enfants de moins de 6 ans, avaient bénéficié de points supplémentaires.

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Dans l'autre cas (Soc. 8 novembre 2023, 22-19.205), la cour d'appel a constaté que le calcul basé sur l'âge des enfants avait eu pour conséquence de privilégier une salariée qui avait pourtant moins d'ancienneté, était plus jeune et disposait d'une formation pédagogique moindre. La Cour de cassation a jugé qu'il en résultait que "les modalités retenues par l'employeur pour privilégier le critère des charges de famille avait eu pour effet d'annihiler les effets des autres critères d'ordre".

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On rappellera que le non-respect des règles relatives à l'ordre des licenciements n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse (Soc. 20 janvier 1998, 96-40.930). Il permet seulement au salarié d'obtenir réparation du préjudice subi par ce non-respect (préjudice qu'il doit établir : Soc. 26 février 2020, 17-18.136). Dans les deux affaires évoquées plus haut, les salariés concernés avaient obtenu respectivement 39 500 € et 34 000 €.

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