Lorsque le salarié est licencié pour faute après avoir demandé l’organisation d’élections professionnelles, et que les faits invoqués ne caractérisent pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, sur qui pèse la charge de la preuve du caractère discriminatoire du licenciement ?
Sur l'employeur !
La Cour de cassation vient de juger (Soc. 28 juin 2023, 22-11.699) que "lorsque les faits invoqués dans la lettre de licenciement ne caractérisent pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, il appartient à l'employeur de démontrer que la rupture du contrat de travail ne constitue pas une mesure de rétorsion à la demande antérieure du salarié d'organiser des élections professionnelles au sein de l'entreprise".
Cet "attendu" de principe, pris au visa des articles L. 1132-1 (sur les mesures discriminatoires) et L. 2141-5 (sur les discrimination syndicales) du code du travail, est assez surprenant.
En principe, s'il souhaite contester une mesure discriminatoire, le salarié doit présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Si de tels éléments de faits sont rapportés, l'employeur doit alors prouver que la mesure est justifiée par des éléments objectifs à toute discrimination.
La solution consacrée dans l'arrêt de la Cour de cassation délivre le salarié de sa charge probatoire "lorsque les faits invoqués dans la lettre de licenciement ne caractérisent pas une cause réelle et sérieuse de licenciement".
En d'autres termes, le simple fait que le licenciement qui suit une demande d'organisation d'élections professionnelles soit dépourvu de cause réelle et sérieuse laisse présumer que le licenciement est discriminatoire. A charge pour l'employeur de prouver qu'il ne l'est pas.
Cette solution est étonnante car elle suppose de renverser l'ordre habituel d'examen des demandes du salarié. En effet, la demande tendant à ce que le juge dise le licenciement sans cause réelle et sérieuse est, en principe, subsidiaire à celle tendant à ce qu'il prononce la nullité du licenciement, qui entraîne des conséquences plus importantes.
Or, ici, pour apprécier la demande tendant à ce que le licenciement soit dit nul, le juge doit d'abord examiner si, au regard des motifs du licenciement, celui-ci a bien une cause réelle et sérieuse. Dans la négative, il doit examiner si l'employeur démontre que le licenciement n'est pas discriminatoire.
On peut se demander si cette solution n'est pas une manière, pour la Cour de cassation, de contrebalancer l'absence de contrôle de l'appréciation, par les juges du fonds, des éléments de faits laissant présumer l'existence d'une discrimination, qui est souveraine.
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